Da responsabilidade civil do empregador no acidente de trabalho
15 / dezembro

Quando o empregador incorrer em culpa ou dolo de qualquer grau, ou então, quando oferecer atividade de risco, cabe indenização à vítima de acidente do trabalho. O instituto jurídico que oferece suporte para o direito à indenização é a responsabilidade civil.

 

O empregador é civilmente responsável pela segurança daqueles que compõem a sua força de trabalho. Tal responsabilidade decorre do dever de zelo que o empregador possui face aos seus empregados, posto que a manutenção constante do ambiente do trabalho é obrigação inerente ao contrato de trabalho firmado entre os polos financeiro e profissional.
Ocorre que nem sempre foi assim. É preciso destacar que à saúde do empregado, nem sempre foi dada a proteção jurídica que hoje possui.
Até a edição do Dec. 7.036/44, não havia sequer uma norma que tratasse do tema responsabilidade do empregador. Exatamente por esta lacuna normativa apontada, não se cogitava a responsabilidade do patrão face os acidentes ocorridos com seus empregados. Todavia, com a publicação do citado Dec. 7.036/44, passou- se a responsabilizar o empregador pelos infortúnios ocorridos com os obreiros que se ativavam no ambiente de trabalho, desde que aquele tivesse agido com dolo. Essencial se faz a transcrição do artigo 31, do Decreto. 7.036/44 (CAMARA DOS DEPUTADOS, 2013):
O pagamento da indenização estabelecida pela presente lei exonera o empregador de qualquer outra indenização de direito comum, relativa ao mesmo acidente, a menos que este resulte de dolo seu ou de seus prepostos.
De outra monta, o Supremo Tribunal Federal, fez editar em 13/12/1963 a Súmula 229, cujo teor passa-se a colacionar:
Súmula nº 229, STF - Indenização Acidentária - Exclusão do Direito Comum - Dolo ou Culpa Grave do Empregador.
A indenização acidentária não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador.
Com efeito, percebe-se que o entendimento sumulado da corte constitucional pátria fez ampliar a responsabilidade patronal, posto que, segundo tal enunciado, o pagamento da indenização pelo empregador por acidente do trabalho não mais decorria tão somente de quando este agisse com dolo, mas também nos casos em que agisse com culpa grave.
É quase desnecessário mencionar que tal entendimento era de complicada aplicação, já se tratava de difícil tarefa diferenciar a culpa grave, média e leve. Não por outro motivo que o Superior Tribunal de Justiça passou a adotar o posicionamento de que a responsabilidade do empregador passaria a decorrer - além do dolo - da mera culpa (e não mais da culpa grave).
Note-se que a responsabilidade decorrente de culpa do empregador decorria de construção jurisprudencial, já que a única norma escrita continuava sendo o Dec. 7.036/44 que, como já frisado, condicionava o pagamento de indenização patronal por infortúnios laborais à atuação dolosa do empregador.
Todavia, dada a essa construção dos tribunais nacionais, o constituinte teve a sensibilidade de fazer constar na nova Carta o direito ao trabalhador de perceber indenização reparatória do empregador por acidentes do trabalho que decorressem de dolo ou culpa. Tem-se, pois, que o constituinte de 1988 apenas positivou o posicionamento demonstrado pelos tribunais superiores. Mandamental, pois, a transcrição do art. 7º, XVVIII, da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 2013):
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...] XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
Percebe-se que, se em um primeiro momento havia uma completa irresponsabilidade do empregador pela higidez física dos seus empregados, atualmente é ponto pacífico que é direito destes serem indenizados por práticas patronais culposas ou dolosas, que lhes causem danos.
Por fim, destaque-se que a jurisprudência atual tem evoluído no sentido de, em alguns casos, sequer perquirir a existência de conduta dolosa ou culposa do empregador, como nos casos em que a atividade econômica seja de risco, o que será discutido adiante.
Responsabilidade civil e suas teorias
O estudo da responsabilidade civil remonta ao Código de Hamurabi (1870 a.C.), o qual possuía como um dos pontos principais o princípio de talião - resumida no brocardo "olho por olho, dente por dente" - sendo que foi apenas no direito romano que o tema ganhou os contornos que possui hoje, sustentando a moderna acepção de responsabilidade civil.
O tema em apreço é de importância tamanha que o legislador infraconstitucional reservou título específico no Código Civil para versar sobre a matéria. Cuida-se do Título IX, que se inicia pelo artigo 927, cuja transcrição se faz oportuna: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” (PELUSO, 2013).
Infere-se da leitura do citado dispositivo que a ideia de responsabilidade civil compreende a noção de resposta. Nada mais razoável, posto que uma vez invadida a ordem jurídica de uma pessoa (física ou jurídica), a restituição ao seu status quo ante se faz imperiosa.
Ensina José dos Santos Carvalho Filho (2013):
Quando o Direito trata da responsabilidade, induz de imediato a circunstância de que alguém, o responsável, deve responder perante a ordem jurídica de algum fato precedente. Esses dois pontos - o fato e a sua imputabilidade a alguém - constituem pressupostos inafastáveis do instituto da responsabilidade. De um lado, a ocorrência do fato é indispensável, seja ele de caráter comissivo ou omissivo, por ser ele o verdadeiro ferrador dessa situação jurídica. Não pode haver responsabilidade sem que haja um elemento impulsionador prévio. De outro, é necessário que o indivíduo a que se impute responsabilidade tenha aptidão jurídica de efetivamente responder perante a ordem jurídica pela ocorrência do fato.
Percebe-se que o prejuízo causado a terceiros é imprescindível para a existência da responsabilidade civil. Noutro dizer, ausente o dano, não há o que se falar em responsabilidade.
Destarte, havendo prejuízo ou dano, invoca-se a responsabilidade civil para ensejar a pretensão de ressarcimento por aquele que sofreu o acidente do trabalho.
Quando o empregador incorrer em culpa ou dolo de qualquer grau, ou então, quando oferecer atividade de risco, cabe indenização à vítima de acidente do trabalho. O instituto jurídico que oferece suporte para o direito à indenização é a responsabilidade civil.
Com efeito, partindo da premissa acima, foram desenvolvidas as duas teorias que predominam no estudo da matéria em questão: objetiva e subjetiva.
1. Responsabilidade subjetiva
O ordenamento jurídico brasileiro sempre adotou, via de regra, a responsabilidade subjetiva. Essa teoria tem como fundamento a culpa, sendo de extrema importância no estudo daquela.
De acordo com os ensinamentos do jurista Roberto de Ruggiero (2005):
Culpa é aqui, em sentido lato, qualquer comportamento injusto, quer seja um fato positivo (comissão), quer negativo (omissão), quer um fato praticado com o deliberado propósito de prejudicar outrem ou de violar a esfera jurídica alheia, quer um fato praticado sem tal propósito e consistente numa negligência. Abraça, pois tanto o dolo como a culpa em sentido técnico e exprime que o fato seja imputável à pessoa de modo que os dois pontos fundamentais para se ter responsabilidade são por um lado a imputabilidade do fato e, por outro, um dano produzido.
O dano, além da culpa, é o ponto de partida para o cabimento da indenização. Portanto, só haverá direito e obrigação de indenizar se ficar comprovado que o empregador teve alguma culpa no infortúnio, mesmo que a natureza dessa seja leve ou levíssima.
Na responsabilidade civil subjetiva por acidentes de trabalhos caberá indenização apenas nos casos que estiverem presente a culpa ou dolo do empregador, o ato ilícito, o dano (caracterizado pelo acidente ou pela doença) e o nexo de causalidade do evento com o trabalho desenvolvido pelo empregado. Assim, se faz necessária a presença dos quatros requisitos (ato ilícito, dolo ou culpa, dano e nexo causal) para caracterizar tal responsabilidade.
De acordo com Sílvio de Salvo Venosa (2013):
O dano consiste no prejuízo sofrido pelo agente. Pode ser individual ou coletivo, moral ou material, ou melhor, econômico ou não econômico. Na noção de dano está sempre presente a noção de prejuízo. Somente haverá possibilidade de indenização, como regra, se o ato ilícito ocasionar dano.
O artigo 927 do Código Civil faz menção ao artigo 186 do mesmo diploma, o qual descreve as formas de cometimento do ato ilícito, sendo elas: a) negligência: abstenção de um ato, é o não fazer, caracterizado pela omissão ou então a falta de cuidados essenciais para se evitar o dano; b) comissiva: é a ação que afronta a norma jurídica; c) omissiva: caracterizada pela abstenção em casos em que há o dever previamente determinado de agir; d) imperícia: não cumprimento de cuidados que devem ser observados em determinados atos no desempenho de profissão, arte ou ofício; e) imprudência: prática de ato com a não observância de cautelas comuns (SILVA, 2013).
De acordo com os ensinamentos de Pereira, os requisitos para se caracterizar um ato ilícito são: 1) uma conduta previsível (culpa) ou intencional (dolo) de um resultado; 2) a violação de um ordenamento jurídico; 3) imputabilidade - possibilidade de se atribui o resultado à consciência do agente, mesmo que por culpa; 4) ofensa à esfera jurídica alheia , podendo ser um dano moral ou material (PEREIRA, 2013).
Pode-se dizer então que não basta o ato ilícito para a obrigação de indenizar existir, visto que somente terá importância para o mundo jurídico aquele que causar danos a outrem.
De acordo com o art. 21-A, "caput" da Lei 8.213/1991, o nexo causal deve ser "decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação internacional de Doenças - CID." O referido nexo é o vínculo entre a conduta e o resultado. Não decorre de conceito jurídico, deriva de leis naturais, sendo por isso o elemento mais difícil de ser determinado. Vejamos o posicionamento jurisprudencial:
Para estabelecer-se o nexo causal entre o fato e o dano, nos acidentes do trabalho por equiparação (doença profissional), não se exige prova cabal e inconteste. Há situações em que a prova não é seara de suave colheita. Essa a razão pela qual o Direito se conforma e admite os indícios como suficientes à procedência das ações que tais. Em certas situações, quando a atividade exercida não permite uma reminiscência histórica; em que o liame etiológico é remoto, tênue e quase imperceptível, mas as circunstâncias demonstram que está lá jacente e assegurando o elo crível e estabelecedor de pontes ou ligação entre o fato, ou seja, essas condições de trabalho e dano, impõe-se reconhecê-lo se a outra parte não lograr a contraprova. (2º TACSP - 12ª C. - Ap. 745.993 - 0/0 - Rel. Rui Stocco - J. 03.06.2004 - Voto 4.453/2004)
A responsabilidade civil subjetiva também está juridicamente respaldada na Constituição Federal, note-se (BRASIL, 2013):
Artigo 7º, CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.
O legislador constitucional, não só normatizou a segurança e proteção nas atividades e nos ambientes de trabalho, como também previu garantias pecuniárias quando o trabalhador sofre agressões em virtude da prestação do serviço subordinado ou então do seu do desempenho, devendo receber valor econômico proporcional ao dano sofrido. É a garantia de seguro contra acidente do trabalho, a cargo do empregador, com a obrigatoriedade de indenização quando este incorrer em culpa ou dolo (MORAES, 2002).
2. Responsabilidade objetiva
É de grande importância destacar que a marca característica da teoria objetiva é a ausência de necessidade de o lesado provar a existência de culpa ou dolo do agente que praticou o ato ilícito.
Assim, para a caracterização deste tipo de responsabilidade é necessária a presença de três pressupostos: ato ilícito, resultado danoso e nexo causal entre ambos. Há de se notar a ausência do elemento anímico na teoria em apreço, sendo esta a principal diferença entre as duas teorias de responsabilidade civil.
O artigo 927 § único do Código Civil preconiza a responsabilidade objetiva para as atividades de risco, vejamos (PELUSO, 2013):
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Verifica-se, portanto, que a reparação do dano é fundada na teoria do risco, a qual se leva em conta a possibilidade de ocasionar danos, sendo a conduta ou atividade do agente que resulta por si só na exposição de um perigo. Deste modo, o que é avaliado é o perigo da atividade desenvolvida causadora do dano por sua natureza ou pela natureza dos meios adotados (VENOSA, 2013).
O risco profissional é aquele que o dever de indenizar decorre de uma atividade ou profissão, o que explica a responsabilidade objetiva no acidente do trabalho. Fica a critério do julgador definir quais atividades se enquadram como sendo de risco.
Vejamos algumas jurisprudências:
RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. Não se constata o alegado julgamento extra petita, pois as instâncias percorridas limitaram-se a analisar o pedido formulado pelo reclamante, levando em consideração os fatos e circunstâncias constantes dos autos para formar sua convicção, com adoção de tese que entenderam pertinente. O julgador, ao decidir, não está obrigado a adotar integralmente a tese da petição inicial, ou a tese defendida na contestação, podendo apreciar livremente a prova e chegar às suas próprias conclusões, o que ocorreu no caso dos autos. Esse procedimento encontra amparo no art. 131 do CPC. Intactos os arts. 128, 264 e 460 do CPC. Recurso de revista de que não se conhece. EMPRESA DE TRANSPORTE DE CARGAS. MOTORISTA DE CAMINHÃO. ACIDENTE DE TRABALHO. AMPUTAÇÃO DE MEMBRO SUPERIOR. PERDA IRREVERSÍVEL DA CAPACIDADE LABORATIVA PARA A FUNÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. ATIVIDADE DE RISCO. Uma vez que o caput do art. 7º da Constituição Federal constitui tipo aberto, prevendo, genericamente, a possibilidade de reconhecimento de direitos que visem a melhoria da condição social do trabalhador, a responsabilidade subjetiva do empregador, prevista logo após, no inciso XXVIII, surge como direito mínimo assegurado pela Constituição. Trata-se de regra geral que não exclui ou inviabiliza outras formas de alcançar o direito à melhoria social do trabalhador. Tratando-se de atividade empresarial, ou de dinâmica de trabalho, que acarrete risco acentuado ao trabalhador envolvido, incide a exceção do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, que torna objetiva a responsabilidade da empresa por danos decorrentes de acidentes no exercício de função com risco. Recurso de revista a que se nega provimento. (RR - 2024-74.2010.5.18.0082, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 07/08/2012, 6ª Turma, Data de Publicação: 17/08/2012).
RECURSO DE REVISTA - ESTABILIDADE PROVISÓRIA ACIDENTÁRIA - DOENÇA OCUPACIONAL. Quando a doença ocupacional é detectada após a dispensa do empregado, basta existir relação de causalidade entre a moléstia e as atividades laborais desenvolvidas pelo obreiro para o direito à estabilidade provisória acidentária. Na hipótese, o Tribunal Regional atestou que a reclamante teve a sua capacidade de trabalho reduzida e que é portadora de doença ocupacional que guarda nexo de causalidade com as tarefas desempenhadas na empresa. Nesse contexto, irrelevante que a autora não tenha sido afastada para gozo de benefício previdenciário, uma vez que a Súmula nº 378, II, segunda parte, do TST, dispensa esse requisito quando configurado o nexo de causalidade entre a doença profissional detectada após a extinção do vínculo empregatício e o labor desempenhado perante a reclamada. Recurso de revista conhecido e provido. DOENÇA PROFISSIONAL - DANO MORAL - RESPONSABILIDADE CIVIL - SISTEMAS OBJETIVO E SUBJETIVO. Nos termos do art. 927, caput, do Código Civil, aquele que, culposamente, lesar a esfera juridicamente protegida de outrem, causando-lhe dano, fica obrigado a repará-lo. Trata-se do sistema de responsabilidade civil subjetiva, cujos elementos constitutivos são: a conduta culposa, o nexo causal e o dano. Atento à evolução das relações sociais, o legislador infraconstitucional, ao lado do mencionado sistema de responsabilidade civil, instituiu, no parágrafo único do referido dispositivo de lei, a responsabilidade objetiva daquele cujas atividades normalmente desenvolvidas causarem riscos a direito de outrem. A responsabilização objetiva parte do pressuposto de que, em uma sociedade de massas, as pessoas encontram-se sujeitas a lesões que não podem ser atribuídas à falha humana, e sim ao mau funcionamento dos modernos equipamentos utilizados pelo empresário para o desempenho de sua atividade. Daí a necessidade de se responsabilizar aquele que se aproveita dos lucros auferidos pela atividade empresarialmente desenvolvida, sob pena de se criar uma nova gama de lesões não indenizáveis, por não poderem ser atribuídas ao gênio humano e que, em si, pressupõem a existência de risco. Assim, a partir da análise do sistema de responsabilidade objetiva, impõe-se observar que foi registrado o nexo de causalidade entre a patologia - -tendinite do supra-espinhoso- - e as atividades desenvolvidas como operadora de malharia, o que aponta a existência de riscos ergonômicos nas atividades realizadas, motivo pelo qual, diversamente do que decidido, impunha à reclamada comprovar que foram tomadas todas as cautelas para eliminação ou redução dos riscos ergonômicos. Portanto, entendendo-se aplicável o sistema de responsabilidade objetiva decorrente do fato das atividades desempenhadas pela autora estarem inseridas na atividade principal da reclamada, com a constatação de riscos ergonômicos, ou, ainda, aplicando-se a responsabilidade civil subjetiva, pelos elementos consignados pela Corte regional, necessário se faz reconhecer que houve incorreto enquadramento jurídico da questão. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 181300-93.2003.5.05.0463, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 15/08/2012, 4ª Turma, Data de Publicação: 17/08/2012).
Tendo em vista que o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil não está subordinado ao "caput", alguns autores, como Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Carvalieri Filho, entendem que o tema deveria ter sido disciplinado em artigo autônomo. Assim, não se deve entender que há um caráter de exceção ou residual na responsabilidade civil objetiva. Neste diapasão (MORAES, 2006):
De acordo com as previsões do Código civil de 2002 pode-se dizer que, comparativamente, a responsabilidade subjetiva é que se torna residual, tantas são as hipóteses de responsabilidade que independem da culpa. Assim, cumpre mencionar, além da cláusula geral do parágrafo único do art. 927, as previsões relativas à responsabilidade do amental (art. 928), do empresário (art. 931), do transportador (art. 734), as diversas hipóteses de responsabilidade indireta (arts. 932 e 933), a responsabilidade pelo fato dos animais (art. 936), a responsabilidade decorrente da ruína (art. 937), isto é, inteiras searas do direito de danos, antes vinculadas à culpa, hoje cumprem o objetivo constitucional de realização da solidariedade social, através da ampla proteção aos lesados, cujos danos sofridos, para sua reparação, independem completamente de negligência, imprudência, imperícia ou mesmo da violação de qualquer dever jurídico por parte do agente. São danos (injustos) causados por atos ilícitos, mas que segundo o legislador, devem ser indenizados.
Existem duas correntes entre os doutrinadores em relação à responsabilidade civil objetiva. A primeira, que é majoritária, entende que é aplicável a responsabilidade objetiva nos acidentes do trabalho àquelas atividades consideradas como de risco. A segunda, minoritária, defende que não se pode aplicar a responsabilidade objetiva, cabendo somente a objetiva nos acidentes do trabalho (OLIVEIRA, 2011).
O argumento dos doutrinadores, que entendem não caber a responsabilidade objetiva do empregador nos casos do acidente do trabalho, é que a Constituição Federal tem norma expressa que estabelece como pressuposto da indenização a ocorrência de dolo ou culpa do empregador (art. 7, XXVIII) (OLIVEIRA, 2011).
A segunda corrente, sustenta o inverso, que é aplicável ao acidente do trabalho a responsabilidade objetiva do empregador, caracterizada no art. 927 § único do C.C. Entende-se que o disposto no inciso XXVIII do art 7º da CF deve ser interpretado de forma harmônica com o que estabelece o "caput" do mesmo artigo. Deste modo, é meramente exemplificativo os direitos elencados, sendo admitida complementação (OLIVEIRA, 2011).
Nesse sentido conclui José Affonso Dallegrave Neto (2010):
Nem se diga, contudo, que o parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil é inconstitucional por suposta afronta à parte final do art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal. A melhor exegese sistêmica da ordem constitucional garante legitimidade ao parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil, uma vez que o caput do art. 7º da Constituição Federal assegura um rolde direitos mínimos sem prejuízo de outros que visam à melhor condição social do trabalhador. 
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O empregador é civilmente responsável pela segurança daqueles que compõem a sua força de trabalho. Tal responsabilidade decorre do dever de zelo que o empregador possui face aos seus empregados, posto que a manutenção constante do ambiente do trabalho é obrigação inerente ao contrato de trabalho firmado entre os polos financeiro e profissional.
Ocorre que nem sempre foi assim. É preciso destacar que à saúde do empregado, nem sempre foi dada a proteção jurídica que hoje possui.

Até a edição do Dec. 7.036/44, não havia sequer uma norma que tratasse do tema responsabilidade do empregador. Exatamente por esta lacuna normativa apontada, não se cogitava a responsabilidade do patrão face os acidentes ocorridos com seus empregados. Todavia, com a publicação do citado Dec. 7.036/44, passou- se a responsabilizar o empregador pelos infortúnios ocorridos com os obreiros que se ativavam no ambiente de trabalho, desde que aquele tivesse agido com dolo. Essencial se faz a transcrição do artigo 31, do Decreto. 7.036/44 (CAMARA DOS DEPUTADOS, 2013):

O pagamento da indenização estabelecida pela presente lei exonera o empregador de qualquer outra indenização de direito comum, relativa ao mesmo acidente, a menos que este resulte de dolo seu ou de seus prepostos.
De outra monta, o Supremo Tribunal Federal, fez editar em 13/12/1963 a Súmula 229, cujo teor passa-se a colacionar:
Súmula nº 229, STF - Indenização Acidentária - Exclusão do Direito Comum - Dolo ou Culpa Grave do Empregador.
A indenização acidentária não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador.
Com efeito, percebe-se que o entendimento sumulado da corte constitucional pátria fez ampliar a responsabilidade patronal, posto que, segundo tal enunciado, o pagamento da indenização pelo empregador por acidente do trabalho não mais decorria tão somente de quando este agisse com dolo, mas também nos casos em que agisse com culpa grave.
É quase desnecessário mencionar que tal entendimento era de complicada aplicação, já se tratava de difícil tarefa diferenciar a culpa grave, média e leve. Não por outro motivo que o Superior Tribunal de Justiça passou a adotar o posicionamento de que a responsabilidade do empregador passaria a decorrer - além do dolo - da mera culpa (e não mais da culpa grave).
Note-se que a responsabilidade decorrente de culpa do empregador decorria de construção jurisprudencial, já que a única norma escrita continuava sendo o Dec. 7.036/44 que, como já frisado, condicionava o pagamento de indenização patronal por infortúnios laborais à atuação dolosa do empregador.
Todavia, dada a essa construção dos tribunais nacionais, o constituinte teve a sensibilidade de fazer constar na nova Carta o direito ao trabalhador de perceber indenização reparatória do empregador por acidentes do trabalho que decorressem de dolo ou culpa. Tem-se, pois, que o constituinte de 1988 apenas positivou o posicionamento demonstrado pelos tribunais superiores. Mandamental, pois, a transcrição do art. 7º, XVVIII, da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 2013):
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...] XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
Percebe-se que, se em um primeiro momento havia uma completa irresponsabilidade do empregador pela higidez física dos seus empregados, atualmente é ponto pacífico que é direito destes serem indenizados por práticas patronais culposas ou dolosas, que lhes causem danos.
Por fim, destaque-se que a jurisprudência atual tem evoluído no sentido de, em alguns casos, sequer perquirir a existência de conduta dolosa ou culposa do empregador, como nos casos em que a atividade econômica seja de risco, o que será discutido adiante.
Responsabilidade civil e suas teorias
O estudo da responsabilidade civil remonta ao Código de Hamurabi (1870 a.C.), o qual possuía como um dos pontos principais o princípio de talião - resumida no brocardo "olho por olho, dente por dente" - sendo que foi apenas no direito romano que o tema ganhou os contornos que possui hoje, sustentando a moderna acepção de responsabilidade civil.
O tema em apreço é de importância tamanha que o legislador infraconstitucional reservou título específico no Código Civil para versar sobre a matéria. Cuida-se do Título IX, que se inicia pelo artigo 927, cuja transcrição se faz oportuna: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” (PELUSO, 2013).
Infere-se da leitura do citado dispositivo que a ideia de responsabilidade civil compreende a noção de resposta. Nada mais razoável, posto que uma vez invadida a ordem jurídica de uma pessoa (física ou jurídica), a restituição ao seu status quo ante se faz imperiosa.
Ensina José dos Santos Carvalho Filho (2013):
Quando o Direito trata da responsabilidade, induz de imediato a circunstância de que alguém, o responsável, deve responder perante a ordem jurídica de algum fato precedente. Esses dois pontos - o fato e a sua imputabilidade a alguém - constituem pressupostos inafastáveis do instituto da responsabilidade. De um lado, a ocorrência do fato é indispensável, seja ele de caráter comissivo ou omissivo, por ser ele o verdadeiro ferrador dessa situação jurídica. Não pode haver responsabilidade sem que haja um elemento impulsionador prévio. De outro, é necessário que o indivíduo a que se impute responsabilidade tenha aptidão jurídica de efetivamente responder perante a ordem jurídica pela ocorrência do fato.
Percebe-se que o prejuízo causado a terceiros é imprescindível para a existência da responsabilidade civil. Noutro dizer, ausente o dano, não há o que se falar em responsabilidade.
Destarte, havendo prejuízo ou dano, invoca-se a responsabilidade civil para ensejar a pretensão de ressarcimento por aquele que sofreu o acidente do trabalho.
Quando o empregador incorrer em culpa ou dolo de qualquer grau, ou então, quando oferecer atividade de risco, cabe indenização à vítima de acidente do trabalho. O instituto jurídico que oferece suporte para o direito à indenização é a responsabilidade civil.
Com efeito, partindo da premissa acima, foram desenvolvidas as duas teorias que predominam no estudo da matéria em questão: objetiva e subjetiva.
1. Responsabilidade subjetiva
O ordenamento jurídico brasileiro sempre adotou, via de regra, a responsabilidade subjetiva. Essa teoria tem como fundamento a culpa, sendo de extrema importância no estudo daquela.
De acordo com os ensinamentos do jurista Roberto de Ruggiero (2005):
Culpa é aqui, em sentido lato, qualquer comportamento injusto, quer seja um fato positivo (comissão), quer negativo (omissão), quer um fato praticado com o deliberado propósito de prejudicar outrem ou de violar a esfera jurídica alheia, quer um fato praticado sem tal propósito e consistente numa negligência. Abraça, pois tanto o dolo como a culpa em sentido técnico e exprime que o fato seja imputável à pessoa de modo que os dois pontos fundamentais para se ter responsabilidade são por um lado a imputabilidade do fato e, por outro, um dano produzido.
O dano, além da culpa, é o ponto de partida para o cabimento da indenização. Portanto, só haverá direito e obrigação de indenizar se ficar comprovado que o empregador teve alguma culpa no infortúnio, mesmo que a natureza dessa seja leve ou levíssima.
Na responsabilidade civil subjetiva por acidentes de trabalhos caberá indenização apenas nos casos que estiverem presente a culpa ou dolo do empregador, o ato ilícito, o dano (caracterizado pelo acidente ou pela doença) e o nexo de causalidade do evento com o trabalho desenvolvido pelo empregado. Assim, se faz necessária a presença dos quatros requisitos (ato ilícito, dolo ou culpa, dano e nexo causal) para caracterizar tal responsabilidade.
De acordo com Sílvio de Salvo Venosa (2013):
O dano consiste no prejuízo sofrido pelo agente. Pode ser individual ou coletivo, moral ou material, ou melhor, econômico ou não econômico. Na noção de dano está sempre presente a noção de prejuízo. Somente haverá possibilidade de indenização, como regra, se o ato ilícito ocasionar dano.
O artigo 927 do Código Civil faz menção ao artigo 186 do mesmo diploma, o qual descreve as formas de cometimento do ato ilícito, sendo elas: a) negligência: abstenção de um ato, é o não fazer, caracterizado pela omissão ou então a falta de cuidados essenciais para se evitar o dano; b) comissiva: é a ação que afronta a norma jurídica; c) omissiva: caracterizada pela abstenção em casos em que há o dever previamente determinado de agir; d) imperícia: não cumprimento de cuidados que devem ser observados em determinados atos no desempenho de profissão, arte ou ofício; e) imprudência: prática de ato com a não observância de cautelas comuns (SILVA, 2013).
De acordo com os ensinamentos de Pereira, os requisitos para se caracterizar um ato ilícito são: 1) uma conduta previsível (culpa) ou intencional (dolo) de um resultado; 2) a violação de um ordenamento jurídico; 3) imputabilidade - possibilidade de se atribui o resultado à consciência do agente, mesmo que por culpa; 4) ofensa à esfera jurídica alheia , podendo ser um dano moral ou material (PEREIRA, 2013).
Pode-se dizer então que não basta o ato ilícito para a obrigação de indenizar existir, visto que somente terá importância para o mundo jurídico aquele que causar danos a outrem.
De acordo com o art. 21-A, "caput" da Lei 8.213/1991, o nexo causal deve ser "decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação internacional de Doenças - CID." O referido nexo é o vínculo entre a conduta e o resultado. Não decorre de conceito jurídico, deriva de leis naturais, sendo por isso o elemento mais difícil de ser determinado. Vejamos o posicionamento jurisprudencial:
Para estabelecer-se o nexo causal entre o fato e o dano, nos acidentes do trabalho por equiparação (doença profissional), não se exige prova cabal e inconteste. Há situações em que a prova não é seara de suave colheita. Essa a razão pela qual o Direito se conforma e admite os indícios como suficientes à procedência das ações que tais. Em certas situações, quando a atividade exercida não permite uma reminiscência histórica; em que o liame etiológico é remoto, tênue e quase imperceptível, mas as circunstâncias demonstram que está lá jacente e assegurando o elo crível e estabelecedor de pontes ou ligação entre o fato, ou seja, essas condições de trabalho e dano, impõe-se reconhecê-lo se a outra parte não lograr a contraprova. (2º TACSP - 12ª C. - Ap. 745.993 - 0/0 - Rel. Rui Stocco - J. 03.06.2004 - Voto 4.453/2004)
A responsabilidade civil subjetiva também está juridicamente respaldada na Constituição Federal, note-se (BRASIL, 2013):
Artigo 7º, CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.
O legislador constitucional, não só normatizou a segurança e proteção nas atividades e nos ambientes de trabalho, como também previu garantias pecuniárias quando o trabalhador sofre agressões em virtude da prestação do serviço subordinado ou então do seu do desempenho, devendo receber valor econômico proporcional ao dano sofrido. É a garantia de seguro contra acidente do trabalho, a cargo do empregador, com a obrigatoriedade de indenização quando este incorrer em culpa ou dolo (MORAES, 2002).
2. Responsabilidade objetiva
É de grande importância destacar que a marca característica da teoria objetiva é a ausência de necessidade de o lesado provar a existência de culpa ou dolo do agente que praticou o ato ilícito.
Assim, para a caracterização deste tipo de responsabilidade é necessária a presença de três pressupostos: ato ilícito, resultado danoso e nexo causal entre ambos. Há de se notar a ausência do elemento anímico na teoria em apreço, sendo esta a principal diferença entre as duas teorias de responsabilidade civil.
O artigo 927 § único do Código Civil preconiza a responsabilidade objetiva para as atividades de risco, vejamos (PELUSO, 2013):
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Verifica-se, portanto, que a reparação do dano é fundada na teoria do risco, a qual se leva em conta a possibilidade de ocasionar danos, sendo a conduta ou atividade do agente que resulta por si só na exposição de um perigo. Deste modo, o que é avaliado é o perigo da atividade desenvolvida causadora do dano por sua natureza ou pela natureza dos meios adotados (VENOSA, 2013).
O risco profissional é aquele que o dever de indenizar decorre de uma atividade ou profissão, o que explica a responsabilidade objetiva no acidente do trabalho. Fica a critério do julgador definir quais atividades se enquadram como sendo de risco.
Vejamos algumas jurisprudências:
RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. Não se constata o alegado julgamento extra petita, pois as instâncias percorridas limitaram-se a analisar o pedido formulado pelo reclamante, levando em consideração os fatos e circunstâncias constantes dos autos para formar sua convicção, com adoção de tese que entenderam pertinente. O julgador, ao decidir, não está obrigado a adotar integralmente a tese da petição inicial, ou a tese defendida na contestação, podendo apreciar livremente a prova e chegar às suas próprias conclusões, o que ocorreu no caso dos autos. Esse procedimento encontra amparo no art. 131 do CPC. Intactos os arts. 128, 264 e 460 do CPC. Recurso de revista de que não se conhece. EMPRESA DE TRANSPORTE DE CARGAS. MOTORISTA DE CAMINHÃO. ACIDENTE DE TRABALHO. AMPUTAÇÃO DE MEMBRO SUPERIOR. PERDA IRREVERSÍVEL DA CAPACIDADE LABORATIVA PARA A FUNÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. ATIVIDADE DE RISCO. Uma vez que o caput do art. 7º da Constituição Federal constitui tipo aberto, prevendo, genericamente, a possibilidade de reconhecimento de direitos que visem a melhoria da condição social do trabalhador, a responsabilidade subjetiva do empregador, prevista logo após, no inciso XXVIII, surge como direito mínimo assegurado pela Constituição. Trata-se de regra geral que não exclui ou inviabiliza outras formas de alcançar o direito à melhoria social do trabalhador. Tratando-se de atividade empresarial, ou de dinâmica de trabalho, que acarrete risco acentuado ao trabalhador envolvido, incide a exceção do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, que torna objetiva a responsabilidade da empresa por danos decorrentes de acidentes no exercício de função com risco. Recurso de revista a que se nega provimento. (RR - 2024-74.2010.5.18.0082, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 07/08/2012, 6ª Turma, Data de Publicação: 17/08/2012).
RECURSO DE REVISTA - ESTABILIDADE PROVISÓRIA ACIDENTÁRIA - DOENÇA OCUPACIONAL. Quando a doença ocupacional é detectada após a dispensa do empregado, basta existir relação de causalidade entre a moléstia e as atividades laborais desenvolvidas pelo obreiro para o direito à estabilidade provisória acidentária. Na hipótese, o Tribunal Regional atestou que a reclamante teve a sua capacidade de trabalho reduzida e que é portadora de doença ocupacional que guarda nexo de causalidade com as tarefas desempenhadas na empresa. Nesse contexto, irrelevante que a autora não tenha sido afastada para gozo de benefício previdenciário, uma vez que a Súmula nº 378, II, segunda parte, do TST, dispensa esse requisito quando configurado o nexo de causalidade entre a doença profissional detectada após a extinção do vínculo empregatício e o labor desempenhado perante a reclamada. Recurso de revista conhecido e provido. DOENÇA PROFISSIONAL - DANO MORAL - RESPONSABILIDADE CIVIL - SISTEMAS OBJETIVO E SUBJETIVO. Nos termos do art. 927, caput, do Código Civil, aquele que, culposamente, lesar a esfera juridicamente protegida de outrem, causando-lhe dano, fica obrigado a repará-lo. Trata-se do sistema de responsabilidade civil subjetiva, cujos elementos constitutivos são: a conduta culposa, o nexo causal e o dano. Atento à evolução das relações sociais, o legislador infraconstitucional, ao lado do mencionado sistema de responsabilidade civil, instituiu, no parágrafo único do referido dispositivo de lei, a responsabilidade objetiva daquele cujas atividades normalmente desenvolvidas causarem riscos a direito de outrem. A responsabilização objetiva parte do pressuposto de que, em uma sociedade de massas, as pessoas encontram-se sujeitas a lesões que não podem ser atribuídas à falha humana, e sim ao mau funcionamento dos modernos equipamentos utilizados pelo empresário para o desempenho de sua atividade. Daí a necessidade de se responsabilizar aquele que se aproveita dos lucros auferidos pela atividade empresarialmente desenvolvida, sob pena de se criar uma nova gama de lesões não indenizáveis, por não poderem ser atribuídas ao gênio humano e que, em si, pressupõem a existência de risco. Assim, a partir da análise do sistema de responsabilidade objetiva, impõe-se observar que foi registrado o nexo de causalidade entre a patologia - -tendinite do supra-espinhoso- - e as atividades desenvolvidas como operadora de malharia, o que aponta a existência de riscos ergonômicos nas atividades realizadas, motivo pelo qual, diversamente do que decidido, impunha à reclamada comprovar que foram tomadas todas as cautelas para eliminação ou redução dos riscos ergonômicos. Portanto, entendendo-se aplicável o sistema de responsabilidade objetiva decorrente do fato das atividades desempenhadas pela autora estarem inseridas na atividade principal da reclamada, com a constatação de riscos ergonômicos, ou, ainda, aplicando-se a responsabilidade civil subjetiva, pelos elementos consignados pela Corte regional, necessário se faz reconhecer que houve incorreto enquadramento jurídico da questão. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 181300-93.2003.5.05.0463, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 15/08/2012, 4ª Turma, Data de Publicação: 17/08/2012).
Tendo em vista que o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil não está subordinado ao "caput", alguns autores, como Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Carvalieri Filho, entendem que o tema deveria ter sido disciplinado em artigo autônomo. Assim, não se deve entender que há um caráter de exceção ou residual na responsabilidade civil objetiva. Neste diapasão (MORAES, 2006):
De acordo com as previsões do Código civil de 2002 pode-se dizer que, comparativamente, a responsabilidade subjetiva é que se torna residual, tantas são as hipóteses de responsabilidade que independem da culpa. Assim, cumpre mencionar, além da cláusula geral do parágrafo único do art. 927, as previsões relativas à responsabilidade do amental (art. 928), do empresário (art. 931), do transportador (art. 734), as diversas hipóteses de responsabilidade indireta (arts. 932 e 933), a responsabilidade pelo fato dos animais (art. 936), a responsabilidade decorrente da ruína (art. 937), isto é, inteiras searas do direito de danos, antes vinculadas à culpa, hoje cumprem o objetivo constitucional de realização da solidariedade social, através da ampla proteção aos lesados, cujos danos sofridos, para sua reparação, independem completamente de negligência, imprudência, imperícia ou mesmo da violação de qualquer dever jurídico por parte do agente. São danos (injustos) causados por atos ilícitos, mas que segundo o legislador, devem ser indenizados.
Existem duas correntes entre os doutrinadores em relação à responsabilidade civil objetiva. A primeira, que é majoritária, entende que é aplicável a responsabilidade objetiva nos acidentes do trabalh

Execução por quantia certa contra devedor solvente
12 / dezembro

Tem como finalidade a execução por quantia certa expropriar do patrimônio do executado quantia suficiente para saldar seu débito, bem como uma alternativa para cumprir obrigações de fazer ou não fazer.

 

A execução por quantia certa, também chamada de “execução por expropriação”, é a modalidade executória que incide nas circunstâncias em que há uma obrigação do devedor em pagar a seu credor quantia certa em dinheiro, através de título executivo judicial ou extrajudicial, podendo dirigir-se a devedores solventes (cujo patrimônio é suficiente para o pagamento da dívida) e insolventes (onde o patrimônio é inferior ao valor da dívida), tendo procedimentos distintos em cada situação. No presente artigo, vamos nos ater à situação do devedor solvente.
Tem como finalidade a execução por quantia certa expropriar do patrimônio do executado (sendo eles bens tanto presentes quanto futuros) quantia suficiente para saldar seu débito, bem como uma alternativa para cumprir obrigações de fazer ou não fazer, havendo nessa última situação uma atividade transformadora, com a finalidade de realização do objeto do fazer ou uma manutenção do não-fazer proibido.
Do procedimento
O procedimento da execução por quantia certa contra o devedor solvente divide-se em três fases: penhora, arrematação e pagamento. Conforme Moacyr Amaral dos Santos, a penhora trata-se da “apreensão dos bens do devedor”, a arrematação da “sua transformação em dinheiro mediante desapropriação” e o pagamento da “entrega do produto ao exequente”.
Como de praxe, a ação inicia-se através de petição inicial por parte do credor, onde deverá constar a fundamentação do pedido (a menção do título executivo e o não pagamento por parte do devedor) e o pedido executivo, além do requerimento de citação do devedor. A petição inicial deverá ser instruída com o título executivo (nos casos em que ele for extrajudicial), o demonstrativo de débito e a prova que aponte a verificação da condição ou ocorrência do termo. Nela, o credor solicitará ao juiz competente a citação do devedor afim que ele pague o valor devido ou, dentro do prazo de 24 horas após a citação, que ofereça bens à penhora, sob pena de ter os seus penhorados compulsoriamente.
Depois de encaminhada a petição inicial e estando ela regular, o juiz irá proferir o despacho para expedir o mandado executivo, citando o devedor e intimando-o a pagar o valor devido ao credor ou nomear dos seus bens à penhora dentro do prazo de 24 horas. Caso o devedor pague seu valor devido dentro do prazo, a execução se extingue e o processo dá-se por encerrado; caso não o faça, deverá ele nomear bens para a penhora.           
Nomeando ou não seus bens à penhora, a execução tomará prosseguimento, no segundo caso, penhorando-se os bens que forem encontrados. Poderá o devedor remir a execução de seus bens penhorados, através do pagamento ou consignação do valor da dívida, acrescidos juros, custas e honorários advocatícios, conforme o previsto no artigo 651 do Código de Processo Civil.
Sendo assim, cumprem-se as três fases do processo de execução por quantia certa, compreendidas na penhora, arrematação e pagamento.
Referências Bibliográficas
SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de processo civil: execução obrigacional, execução real, ações mandamentais , volume 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Processo de Execução e Cumprimento da Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2003.
FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: execução e processo cautelar: volume 3. São Paulo: Saraiva, 2003

A execução por quantia certa, também chamada de “execução por expropriação”, é a modalidade executória que incide nas circunstâncias em que há uma obrigação do devedor em pagar a seu credor quantia certa em dinheiro, através de título executivo judicial ou extrajudicial, podendo dirigir-se a devedores solventes (cujo patrimônio é suficiente para o pagamento da dívida) e insolventes (onde o patrimônio é inferior ao valor da dívida), tendo procedimentos distintos em cada situação. No presente artigo, vamos nos ater à situação do devedor solvente.
Tem como finalidade a execução por quantia certa expropriar do patrimônio do executado (sendo eles bens tanto presentes quanto futuros) quantia suficiente para saldar seu débito, bem como uma alternativa para cumprir obrigações de fazer ou não fazer, havendo nessa última situação uma atividade transformadora, com a finalidade de realização do objeto do fazer ou uma manutenção do não-fazer proibido.

Do procedimento

O procedimento da execução por quantia certa contra o devedor solvente divide-se em três fases: penhora, arrematação e pagamento. Conforme Moacyr Amaral dos Santos, a penhora trata-se da “apreensão dos bens do devedor”, a arrematação da “sua transformação em dinheiro mediante desapropriação” e o pagamento da “entrega do produto ao exequente”.
Como de praxe, a ação inicia-se através de petição inicial por parte do credor, onde deverá constar a fundamentação do pedido (a menção do título executivo e o não pagamento por parte do devedor) e o pedido executivo, além do requerimento de citação do devedor. A petição inicial deverá ser instruída com o título executivo (nos casos em que ele for extrajudicial), o demonstrativo de débito e a prova que aponte a verificação da condição ou ocorrência do termo. Nela, o credor solicitará ao juiz competente a citação do devedor afim que ele pague o valor devido ou, dentro do prazo de 24 horas após a citação, que ofereça bens à penhora, sob pena de ter os seus penhorados compulsoriamente.
Depois de encaminhada a petição inicial e estando ela regular, o juiz irá proferir o despacho para expedir o mandado executivo, citando o devedor e intimando-o a pagar o valor devido ao credor ou nomear dos seus bens à penhora dentro do prazo de 24 horas. Caso o devedor pague seu valor devido dentro do prazo, a execução se extingue e o processo dá-se por encerrado; caso não o faça, deverá ele nomear bens para a penhora.           
Nomeando ou não seus bens à penhora, a execução tomará prosseguimento, no segundo caso, penhorando-se os bens que forem encontrados. Poderá o devedor remir a execução de seus bens penhorados, através do pagamento ou consignação do valor da dívida, acrescidos juros, custas e honorários advocatícios, conforme o previsto no artigo 651 do Código de Processo Civil.
Sendo assim, cumprem-se as três fases do processo de execução por quantia certa, compreendidas na penhora, arrematação e pagamento.

Referências Bibliográficas

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de processo civil: execução obrigacional, execução real, ações mandamentais , volume 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Processo de Execução e Cumprimento da Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2003.
FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: execução e processo cautelar: volume 3. São Paulo: Saraiva, 2003

 

Da contratação de pessoas com deficiência
01 / dezembro

Atualmente diversas empresas enfrentam dificuldades para realizar a contratação de pessoas com deficiências, neste artigo veremos a definição do que a lei entende por pessoa deficiente além de discutir os novos entendimentos jurisprudenciais que cercam o assunto.

Questão alvo de grandes discussões e grandes dificuldades enfrentadas pelas empresas é a contratação de pessoal com deficiência.
A empresa com 100 ou mais empregados deverá preencher de 2% a 5% de seus cargos com beneficiários reabilitados ou com pessoas portadoras de deficiência.
Ocorre que os empregadores deparam-se com grandes dificuldades de encontrar mão de obra qualificada, ou mesmo, pessoas aptas a atuarem em seus ambientes de trabalho de maneira digna, visto que, na maioria das vezes, as empresas não dispõem de espaços físicos adequados para receber esse tipo de funcionário.
A lei 8.213/91, conhecida como lei das cotas de deficientes, conseguiu aumentar a participação de pessoas com deficiências no mercado de trabalho, todavia, esta participação ainda é tímida, apenas cerca de 46% das vagas encontram-se ocupadas[1].
E não é só a lei 8.213/91 que busca a diminuição dos tratamentos discriminatórios aos portadores de deficiência no mercado de trabalho, hoje no Brasil existem normas constitucionais tratando do tema, entre elas podemos elencar o artigo 7º, inciso XXXI que garante proibição de desigualdade salarial quanto ao trabalhador portador de deficiência.
Observa-se que passados mais de 20 anos de vigência da lei 8.213/91, muitos empregadores ainda sofrem autuação pelo Ministério Público do Trabalho por não preencherem o mínimo necessário de contratação de pessoal com deficiência.
Verificaremos o que diz a lei acerca da contratação de pessoas com deficiência e em seguida analisaremos formas alternativas de contratação e programas que visam ajudar o atingimento das metas inseridas pela lei em comento, sem deixar de lado as recentes decisões judiciais acerca do tema.
2. A LEI 8213/91 – LEI DAS COTAS PARA DEFICIENTES E A GARANTIA DE EMPREGO
Conforme já dito, a Lei 8213/91 determina que a empresa com 100 ou mais empregados deverá preencher de 2% a 5% de seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência habilitadas na seguinte proporção:
I. Até 200 empregados - 2%;
II. De 201 a 500 empregados - 3%;
III. De 501 a 1.000 empregados - 4%;
IV. De 1.00 em diante - 5%;
A lei determina a obrigatoriedade da observância da contratação mínima sob pena de autuação através de multa administrativa.
O artigo 93 em seu parágrafo 2º da Lei 8.213/91 determina ainda que a dispensa de funcionários cotistas somente poderá ocorrer após a contratação de outro funcionário de condições semelhantes (inclusive ao final do contrato de trabalho por prazo determinado ou dispensa motivada no contrato de trabalho por prazo indeterminado).
Conforme demonstrado, percebe-se que a lei em comento é verdadeira norma garantidora de emprego. Por ser forma de garantia empregatícia, a inobservância das normas previstas, gera direito à reintegração ao emprego. Portanto, no período em que a empresa não comprovar a contratação de um substituto, o trabalhador dispensado terá direito à reintegração no emprego.
O caput do artigo 93 da lei 8213/91 combinado com o seu parágrafo primeiro não gera direitos individuais, mas sim proteção a um grupo determinado de trabalhadores. Vejamos quem são esses grupos e como eles se classificam:
2.1. Do portador com deficiência
Para entendermos o conceito de deficiência devem-se observar duas normas internacionais ratificadas pelo Brasil, ganhando, portanto, status de leis nacionais, sendo elas: (a) a convenção 159/83 da OIT e (b) Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Pessoas Portadoras de Deficiência, também conhecida como Convenção da Guatemala, que foi promulgada pelo Decreto nº 3.956, de 8 de outubro de 2001. Ambas conceituam deficiência, para fins de proteção legal, como uma limitação física, mental, sensorial ou múltipla, que incapacite a pessoa para o exercício de atividades normais da vida e que, em razão dessa incapacitação, a pessoa tenha dificuldades de inserção social[2].
O Decreto 5.926/04 define aquilo que se entende por deficiência, assim dispondo:
Art. 3º Para os efeitos deste Decreto, considera-se:I - deficiência - toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano;
II - deficiência permanente - aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um período de tempo suficiente para não permitir recuperação ou ter probabilidade de que se altere, apesar de novos tratamentos; e
III - incapacidade - uma redução efetiva e acentuada da capacidade de integração social, com necessidade de equipamentos, adaptações, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ao seu bem estar e ao desempenho de função ou atividade a ser exercida.
Portanto, perceba que o trabalhador com deficiências leves como visão monocular, surdez em um ouvido, deficiência mental leve ou as que não impossibilitem as atividades do corpo não serão consideradas hábeis para o fim de que se trata a cota.
Todavia, em decisão recente o Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo, com relatoria do Eminente Desembargador Sr. Alvaro Nôga considerou que as pessoas com visão monocular têm direito ao tratamento legal aplicado à pessoa com deficiência, e por isso, devem ser contabilizadas para fins de cumprimento das cotas estabelecidas pela Lei 8.213/91.
2.2. Da pessoa habilitada e da pessoa com deficiência reabilitada
A pessoa com deficiência habilitada é aquela que concluiu curso de educação profissional de nível básico, técnico ou tecnológico, ou curso superior, com certificação ou diplomação expedida por instituição pública ou privada, legalmente credenciada pelo Ministério da Edu cação ou órgão equivalente, ou aquela com certificado de conclusão de processo de habilitação ou reabilitação profissional fornecido pelo INSS.
Portanto, a pessoa com deficiência habilitada é aquela que possui capacidade para realizar tarefas laborais exigidas para determinado emprego.
Pessoa reabilitada, é aquela que passou por processo orientado a possibilitar que adquira, a partir da identificação de suas potencialidades laborativas, o nível suficiente de desenvolvimento profissional para reingresso no mercado de trabalho e participação na vida comunitária (Decreto nº 3.298/99, art. 31).Dessa forma, há que se comprovar tal condição através de documento oficial, geralmente expedido através do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).
São aqueles funcionários que encontrando-se em gozo do auxilio doença participam de programas de reabilitação de atividades habituais conseguem ser readequados para o exercício de outras atividades.
Portanto, deve-se diferenciar as duas classificações, enquanto a pessoa com deficiência habilitada é aquele portador de algum tipo de deficiência física ou mental, habilitada para o desempenho de atividades laborais, a pessoa reabilitada é aquele trabalhador segurado que APÓS algum tipo de acidente se submete a um processo de reeducação e readaptação profissional pelo INSS e assim se torna capaz de exercer funções especificas dentro de uma empresa.
3. Da dificuldade encontrada pelas empresas
A lei que estabeleceu as cotas de contratação de pessoas com deficiência já conta com mais de 20 anos de sancionamento, atualmente, o Brasil possui cerca de 17 milhões de portadores de algum tipo de deficiência severa[3] e o ingresso no mercado de trabalho continua sendo um problema.
O Estado de São Paulo é o principal empregador de pessoas com deficiência, registrando cerca 44% de adesão das organizações.
Ocorre que, segundo pesquisa realizada pelo IBGE em 2010 apenas 6% dos deficientes brasileiros podem atuar em alguma atividade laboral, além disso, as empresas sentem falta de um órgão especializado no fornecimento de um cadastro com dados essenciais que possam facilitar a contratação.
Em números temos que 325 mil pessoas com deficiência encontram-se empregadas atualmente, todavia, se todas as vagas estivessem preenchidas este numero subiria para 700 mil pessoas.[4]
Na opinião de Antonio José Ferreira, presidente do Conselho Nacional dos Direitos das Pessoas Portadora de Deficiência a qualificação adequada não é o principal entrave para a contratação de pessoas com deficiência, mas sim, pelo desconhecimento, por parte dos empresários, do potencial laboral dos deficientes.
Ocorre que os auditores do MTE e os Procuradores do Trabalho estão cada vez mais céticos em suas investiduras contra as empresas, insaciáveis por assinatura dos empresários de Termos de Ajustamento de Conduta e proposições de Ações Civis Públicas que acabam por desrespeitar o próprio principio da razoabilidade orientador de todo o sistema jurídico brasileiro.
Fato é que existem as vagas, porém, com notória escassez desses profissionais no mercado de trabalho, inexistem profissionais qualificados para seu preenchimento. Assim obrigar as empresas a empregar qualquer pessoa é assumir um risco perigosíssimo para as empresas.
É comum empregadores comprovarem a intenção de contratar pessoas com deficiências, apresentando solicitações feitas junto aos SINES, ao INSS, e as tantas entidades assistenciais existentes no Brasil, sem , no entanto, obterem sucesso.
4. Interpretação da norma
Diante da situação apresentada, os juízes do trabalho têm entendido que em certos ramos de atividade, como, construção civil e segurança, por exemplo, a norma estabelecida na Lei 8.213/91 deve ser interpretada de forma isolada e literal, admitindo que esses profissionais teriam de ser reabilitados pela Previdência Social ou terem características comprovadas para uma determinada atividade na empresa[5].
Dessa forma os magistrados tem decidido que o numero de funcionários de cada empresa deve ser calculado excluindo os cargos que a condição de deficiente não deixa a oportunidade de exercício pleno da profissão.
Um exemplo disso é a decisão do Eminente Desembargador André R.P.V. Damasceno, do TRT de Brasília, o processo 0437-2007-018.10.00.1, que assim decidiu:
“Empresas de vigilância privada. Vagas destinadas a deficientes físicos. Artigo 93, da Lei 8213/91. Cálculo do percentual. Incidência sobre o efetivo das empresas, excluídos os empregos de vigilância. A empresa que contar com 100 ou mais trabalhadores deverá obedecer a um percentual de empregados portadores de necessidades especiais, segundo estabelece o caput do art. 93 da lei 8213/91. Contudo, tal dispositivo de lei deve ser interpretado levando-se em consideração as peculiaridades materializadas no caso concreto. As empresas de vigilância privada são regidas pela lei 7102/83 que traz normas especificas para o exercício da profissão de vigilante, sendo obrigatória a aprovação em curso de formação de vigilante, envolvendo matérias relativas à defesa pessoal, armamento e tiro, entre outras, além de aprovação de exames de saúde física, mental e psicotécnico. É de se notar que as habilidades exigidas no curso de qualificação para vigilantes revelam-se incompatíveis com as restrições de uma pessoa portadora de necessidades especiais, defendo o cálculo de percentual a que alude o referido dispositivo de lei incidir sobre o efetivo das empresas de vigilância excluídos os empregos de vigilante”. (GN)
O Desembargador aposentado e ex presidente do TRT da 3ª Região Dárcio Guimarães de Andrade defende a ideia de que o artigo 93 da Lei 8.213/91, que estabelece a porcentagem de funcionários portadores de deficiência por número de funcionário é inconstitucional, isso porque discrimina os candidatos sadios aos empregos. “Sabidamente o artigo 93 é inconstitucional, porque discrimina os candidatos sadios aos empregos[6]”.
Neste mesmo diapasão a sentença proferida pelo Juiz José Mateus Alexandre Romano, da 38ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro no processo 0025800-83-2008-5.01.0038 na qual observa, que a empresa não é obrigada a contratar pessoal sem nenhuma noção técnica do trabalho a ser executado, sob pena de se colocar em risco o empreendimento, senão vejamos o decisum:
“no entanto, o certo é que há provas nos autos que, de várias formas, mesmo através de concursos a empresa tentou repetidamente preencher a cota prevista no art. 93 da lei 8213/91. Disse que a intepretação da norma é teleológica e dentro do princípio da razoabilidade, não entanto a empresa obrigada a contratar pessoas despreparadas, sem noção técnica para o cargo que irá ocupar, sem as habilidades necessárias para o cargo. A colocação daqueles que não são portadores de deficiência está difícil, apesar dos noticiários em jornais demonstrar a existência de vagas. As vagas existem mas o que não está existindo é a qualificação dos candidatos a emprego. Obrigar empresas a contratar qualquer um, um despreparado, sem qualificação profissional, é o mesmo que colocar em risco o empreendimento. A empresa não pode ser apenada por não ter conseguido atingia a cota, porque a percentagem do art. 93 da lei 8213/91 tem que ser interpretada dentro do princípio da razoabilidade. Contrato é a manifestação bilateral de vontades. Não tem a empresa, por outro lado, o poder de obrigar o candidato ao emprego a aceitar a remuneração oferecida, as condições de trabalho previstas em norma regulamentar. Normalmente as empresas não conseguem cumprir a cota por motivos alheios à sua vontade.”
Outro caso interessante sobre a matéria esta sendo discutido nos autos do processo 05224001320065020081, onde o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, sob a relatoria da Eminente desembargadora Sra. Ana Cristina Lobo Petinati, que uma empresa não pode ser penalizada por não ter preenchido as vagas destinadas a portadores de deficiência e reabilitados, se essa empresa tentou preencher a cota mas não conseguiu por carência de profissionais qualificados no mercado. Tal decisum encontra-se pendente de julgamento perante o Tribunal Superior do Trabalho.
Em seu voto a relatora reconheceu que a empresa teve preocupação em colocar em seus quadros pessoas portadoras de deficiência, visto que demonstrou boa-fé e justo motivo para o não cumprimento do percentual estabelecido em lei, já que publicou em diversos jornais ofertas de empregos a candidatos portadores de deficiência, bem como implantou programa de qualificação dessas pessoas junto ao Senai.
É importante ter em mente que a simples alegação de que não há trabalhadores disponíveis no mercado de trabalho, desprovida de qualquer meio de prova, não se traduz em motivo justo para o não cumprimento do percentual previsto em lei, mas, tão somente em mais uma conduta discriminatória aos olhos da justiça.
Para demonstrar boa-fé no não cumprimento das cotas se faz necessário demonstrar o cumprimento de esforços em habilitar empregados para o cumprimento das tarefas que por estes podem ser desempenhadas.
Assim, verifica-se que o judiciário brasileiro tem entendido pró-empresariado no caso em que fica constatado a boa-fé do empregador que empreendeu no sentido de conseguir a mão de obra cotista, porém, não obteve resultado por falta de mão de obra disponível no mercado.
5. DA CRIAÇÃO DE VAGAS E CAPACITAÇÃO PROFISSIONAL
Atualmente, verifica-se que muitas empresas possuem viabilidade de trabalhar na criação de novas vagas que possibilitem a inserção das pessoas com deficiência no mercado de trabalho.
Um estudo realizado pelo Sindicato da Indústria da Construção do Estado de São Paulo mostrou que 92% das pessoas com deficiência empregadas no setor tem desempenho e produtividade igual ou superior à medida dos funcionários. Até mesmo porque, essas pessoas se desafiam diariamente a se superar e isso, muita das vezes é o impulsiona suas vidas.
Visando o cumprimento da cota, ou mesmo, a inserção de pessoas com deficiência no mercado empresas podem procurar se associar a diversos órgãos profissionalizantes para a criação de cursos de aprendizagem profissional para trabalhadores em determinada condições, objetivando ampliar o numero de profissionais com deficiência aptos a praticar atividades profissionais.
6. CONCLUSÃO
Diante do apresentado, chega-se a conclusão de que realmente existem dois grandes grupos empresariais: (a) aqueles que vivem no seu dia a dia a grande dificuldade de conseguirem o atingimento das cotas determinadas pela lei m.213/91 seja pela falta de mão de obra especializada, seja pela falta de programas públicos auxiliadores na contratação e (b) empresas que, apesar de terem todo o potencial de formar profissionais deficientes aptos a exercer atividades diversas no mercado não o fazem.
O que ficou demonstrado foi que o entendimento jurisprudencial e administrativo tem avançado no sentido de beneficiar as empresas que objetivam o preenchimento das cotas, mesmo que em seu mister não alcancem bons resultados, tendo em vista, a falta de mão de obra disponível no mercado.
Notas
[1] Aquino, Y. (21 de 09 de 2013). Revista Exame. Acesso em 15 de 10 de 2013, disponível em http://exame.abril.com.br/carreira/noticias/deficiente-ainda-encontra-dificuldade-para-entrar-no mercado
[2] Em 15/10/2013 , disponível em http://www3.mte.gov.br/fisca_trab/inclusao/lei_cotas_2.asp
[3] Fonte: Censo IBGE 2010
[4] Fonte: RAIS – Relação Anual de Informações Sociais do TEM - http://www.pessoacomdeficiencia.gov.br/app/indicadores/rais-2011
[5] ANDRADE, Dárcio Guimarães de. A contratação de deficientes ou portadores de necessidades especiais. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3541, 12 mar. 2013 . Disponível em: . Acesso em: 8 nov. 2013.
[6] ANDRADE, Dárcio Guimarães de. A contratação de deficientes ou portadores de necessidades especiais. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3541, 12 mar. 2013 . Disponível em: . Acesso em: 8 nov. 2013.



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